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Legislação

STF legisla: “ICMS declarado e não pago é crime”

Allander Batista Scalea Ferreira

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Em 18 de dezembro passado, por sete votos a três, o STF – Supremo Tribunal Federal julgou definitivamente o habeas corpus no 163.334, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, por meio do qual fixou o entendimento de que é crime tributário o não recolhimento do ICMS próprio declarado e não pago ao Estado, enquadrando-se como crime de apropriação indébita, cuja pena é de um a quatro anos de reclusão, além de multa. Foram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, contrários à criminalização. 

Analisando o presente tema por maioria dos votos, os ministros entenderam que, como o custo do ICMS é repassado ao preço e arcado pelo consumidor final, o dinheiro pertence aos cofres públicos e só transita pela contabilidade dos contribuintes, em conformidade com o raciocínio acima. Nesse sentido, o contribuinte se apropriará de um valor de terceiros quando deixar de pagar o tributo, quer o tenha declarado ou não.

 

O Supremo acrescentou a restrição de que o não recolhimento só é crime quando há prova da ação dolosa de se apropriar do valor destinado ao fisco, ponto esse que fica a cargo do magistrado de primeira instância.

É importante destacar que existe a possibilidade de apresentação de embargos de declaração, pelo menos para discutir a modulação dos efeitos da decisão. 

O caso analisado pelo STF tem como pano de fundo estes dois temas: o primeiro, relacionado ao não recolhimento do ICMS-ST, e o segundo, por conta da tese fixada sobre o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69). A decisão proferida pelo STF vincula somente entre as partes envolvidas no caso. Entretanto, o Supremo poderá voltar a analisar esse tema, em rito de repercussão geral, de modo que essa nova decisão passe a valer para todos os contribuintes inadimplentes. 

Contudo, há equívocos em relação ao posicionamento fixado pelo STF, uma vez que a inadimplência não é suficiente para justificar uma ação de cunho penal e que a Constituição impede a prisão por dívida. Além disso, o posicionamento do STF acaba legislando um tipo penal não existente na legislação penal-tributária, que, por consequência, viola o princípio da legalidade.

*Allander Batista Scalea Ferreira é advogado da Dessimoni & Blanco Advogados.