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Legislação

Ilegalidade da Cobrança da DIFAL

Bruno Nascimento, Advogado

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A cobrança do DIFAL (diferencial de alíquota) consiste na diferença entre a alíquota interna de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do Estado destinatário da mercadoria e a alíquota interestadual do Estado remetente, de modo que o Estado de destino receba o valor da diferença apurada, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015 e, no mesmo ano, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – publicou o Convênio ICMS 93, acerca da metodologia da cobrança do Diferencial de Alíquota.

A partir da publicação do Convênio, os Estados Destinatários da operação de bens e serviços passaram a exigir a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final, quando a alíquota da operação interestadual do ICMS do Estado remetente fosse inferior à alíquota interna do Estado de destino.

Embora o convênio publicado pelo CONFAZ admita a cobrança do DIFAL, previamente à edição do Convênio seria necessário que o Congresso Nacional editasse Lei Complementar disciplinando os termos que se daria o cálculo do imposto, tendo em vista que a Constituição Federal determina que as regras gerais de direito tributário devem ser efetuadas através de Lei Complementar.

Assim sendo, a cobrança do ICMS-DIFAL apenas, e somente apenas, fundamentado no convênio 93/2015 é manifestamente ilegal, pois há flagrante violação ao texto constitucional, na medida que para a edição da política fazendária (convênio) pelo Confaz necessariamente deveria ser publicado a Lei Complementar regulamentadora da matéria.

Em virtude da controvérsia jurídica demonstrada, a análise da matéria foi levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), em caráter de Repercussão Geral (Tema 1093), de modo que a matéria é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), bem como do Recurso Extraordinário (RE) 1287019. 

A ADI foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, em face ao convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), em razão do dispositivo versar sobre a regulamentação e procedimentos inerentes ao ICMS, nesse sentido, o argumento apresentado pela Associação é no sentido de que a matéria em questão só poderia ser regulamentada por Lei Complementar específica. 

Nessa esteira, o RE nº 1287019 interposto por contribuinte possui fundamentação semelhante, alegando que a cobrança do DIFAL é a criação de nova incidência de tributação e, consequentemente, em se tratando de matéria tributária, deveria ser realizada por meio de Lei Complementar.

Destaca-se que o Ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário supracitado, já proferiu decisão em face ao questionamento, no sentido de possuir entendimento favorável aos interesses dos contribuintes, uma vez que, conforme sua explanação, em se tratando de ICMS, há necessidade de elaboração de Lei Complementar para versar sobre os elementos básicos inerentes ao tributo, não sendo possível que Estados elaborem lei sobre o tema.Portanto, recomenda-se a análise das operações que tenham a incidência do ICMS-DIFAL, tendo em vista que poderá representar diminuição da carga tributária, e, ainda, a possibilidade de solicitar a devolução do valor pago nos últimos 5 anos.


Bruno Nascimento é advogado da Dessimoni & Blanco Advogados

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